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GP 32

RE:【心得】酒駕是蓄意殺人??

樓主 等一下來我房間談 t7777777
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一、前言─刑法的意義及構成
本來不想打前言的,不過我發現有些人認為「犯罪就是要死刑/重刑」…之類的觀念很深,
所以還是打一些基本到不行的概念好了= ="

首先,我們要知道法律是道德的最低底線法律之前人人平等
非不得以,我們是不會以法律去限制或懲罰人民,
於是就有了大家都知道的『罪刑法定主義』,即沒有犯罪就沒有刑罰
而目前台灣對於犯罪的定義採用『三階段論原則』,
也就是一個行為我們要稱作為『犯罪』必須要先通過三個階段的成立要件之檢驗,
我們才能確定是否為犯罪,而這三個成立要件分別為:
1.構成要件該當(ex傷害罪的成立在於是否有「傷害人之身體或健康」的事實)
2.違法性(是否有「阻卻違法」的事由,ex正當防衛就是其一)
3.有責性(是否處於可歸責的狀態,ex六歲打傷人不能去處罰他)

而這三個要件必須要一步一步檢驗的,只要一個環節不符合,那就無法構成犯罪,
另外,這三個要件都包含正面不法行為,這邊只討論『不法行為』
而這邊也是很多人無法理解且很具爭議的部分就是,刑法的功能並不是只有在於懲罰人民而已,
還有很多其他的功能(這邊很多學者寫的都不同,所以我舉主流學者林山田歸納的)如:
o保護法益(保護個人生命健康財產…等,如果沒有法律禁止,會有搶別人東西=沒有犯法的情形)
o治壓與預防犯罪(遏阻犯罪,讓人不敢犯法)
o保障人權(為了防範虐殺犯人的情形)
o矯治行為人(教化他讓他當好人)
o賠償犯罪被害人(把人家東西弄壞當然要賠錢阿)
o給予罪犯贖罪機會(讓他知道他錯了)

綜上,刑法的判決會從輕處罰,這也就是大家會吵很兇的原因,
另外,像是保障人權的問題,吵得最兇的不外乎是死刑的廢除…

二、基礎─犯罪之主客觀構成要件
根據上述的廢言,我們知道如何定義何謂犯罪後,
就直接進入犯罪的第一個檢驗:『構成要件該當』吧!首先分成『客觀要件』跟『主觀要件』,

◎客觀要件─
o要有人(兩隻流浪狗互咬不能構成犯罪)
o犯罪的事實(殺人的行為、犯罪地點、犯罪工具…等)
o行為時的特別情狀(平常來說構成要件都是只要符合一般構成要件即可,而『行為時的特別情狀』比較類似特別要件的概念,例如公然猥褻罪的『公然』)
o行為的結果(A打B,B有受傷的結果)
o因果關係與客觀規則(A在墾丁對空氣揮拳,結果在台北的B死了,兩者有因果關係嗎?B是因為A對空氣揮拳而死?)

◎主觀要件─
簡單來說就是『故意』跟『過失』。
這邊要說明一下,既然有人提到「結果一樣,故不故意對受害人根本沒差」,那我們就來討論。
刑法第12條:「行為非出於故意或過失者,不罰。」
所以這邊就已經把主觀要件分成故意跟過失了,兩者都不具備就不罰,
也就是所謂的『過失責任原則』,但這是『結果』。

為什麼要區分故意跟過失呢?這要回歸到台灣的法律體系,各位要知道,
台灣雖然是大陸法係,但是建國也才100多年,實際政權根本不到100年,
所以要建立一套完整的法律體制其實是有困難的,所以台灣的法律大部分,
其實都是照抄德國的,而德國對於討論刑法犯罪體系的學說中有一支理論叫作「目的犯罪論」,
先不講又細分成哪些,這理論目前是主流,而台灣既然照抄,需要期待會更正嗎?不用。
這理論的核心價值簡單講就是說這個派系的學者認為,
人的一切行為除了受因果關係的影響外,亦具有一定的目的性,
而這個目的性就是你要對某種事實有認識的意思,並且意欲達成該事實,
(ex你要殺人,你必須知道你的行為會致他於死,且你想殺他)
上述這兩種概念在刑法上就是判斷是否為故意的要素:『』跟『』,
而過失的概念除了規範以故意來論無法解決的問題外,很多概念都是結合經驗法則,
所以沒什麼好說的,意思就是原則上以故意論,例外則為刑法第14條的以過失論,

那…分故意過失有意義嗎?我們用例子來說明:
♣A有一天開車上班,行經十字路口時,由於對面突然衝出一個小孩子,致使A來不及煞車而撞死他。
♣火車駕駛中,結果因為突然發生地震把軌道震歪,致使火車廂脫離鐵軌,讓全體坐在車廂的乘客因翻車死亡。
♣A開車經過碎石道路,剛好遇到土石流,A心想要趕快過去以免被砸到所以加速行駛,卻導致輪胎壓到某顆碎石,然後碎石以某個角度砸到路人甲,且剛好打到該路人甲的眼睛,最後導致甲眼睛失明。
♣醫生為了止痛而幫病人注射麻醉劑,結果因為病人的身體狀態太差承受不了,結果病人死了。
♣有一個學生為玻璃娃娃(先天性成骨不全症),平常上下學都是由某位A同學負責其生活事務,某天由於A同學請假,B同學熱心想幫忙,結果那天剛好下雨,使B同學在背玻璃娃娃下樓梯時不小心滑倒,導致玻璃娃娃死亡。
♣一行人到餐廳慶生,廚師為了招待所以多送了一道菜,結果這道菜在煮好準備端出去的途中,因為廚師中間去了趟廁所,某個新來的員工不知道,誤以為是廚餘,就把上一桌客人吃剩的食物渣掉進去,然後端菜的人員也不知道中間被「加料」了就端出去給客人,結果客人吃下肚子後,過了一下子就上吐下瀉,送醫院後被診斷出得了盲腸炎而開刀。

區分出「故意」或是「過失」就是因為可能會發生上述情況而制定的,
如果不需要分的話,其實就等於不需要主觀要件,因為主觀要件就是由故意及過失組成的,
這樣會變成全部都以故意論,這樣的話其實也不需要故意的要件,
因為有故意的要件前提是為了與過失作區分,純粹以故意論的話,就等於不需要主觀要件,
那…不需要主觀要件只看客觀要件的話會造成什麼結果呢?
♠你開車只能開時速20,畢竟路上的三寶跟螞蟻一樣多,只要撞死一個就是你殺人了。
♠火車/高鐵只能開時速20,畢竟我們無法預測地震哪時發生,只知道地震可能會死人,哪天雖小地震發生讓軌道歪掉導致車廂併軌,還不被以殺人罪起訴到死。
♠大家都要有德蕾莎修女犧牲奉獻的精神喔!不然哪天你為了救自己卻害死他人,被冠上殺人犯的罪名怎麼辦?
♠醫生選擇性治療病人,畢竟身體太差的病人在醫療過程中死亡怎麼辦?
♠以後有人需要幫忙還是不要管太多,誰知道幫了以後我會不會變成殺人犯?
♠廚師還是不要煮東西給人吃好了,誰知道哪天東西會被「加料」而招提告被關到死?

當然,以情況一來說,有人會認為是那個衝出來的小孩子不對,
不過…「衝出來的小孩子不對」這個阻卻違法事由已經被拿掉了,
這種情況是被歸類在過失要件中「不能注意」的情事,既然已經沒有區分故意過失的必要了,
通通以結果論來講,結果不就是「你撞死人,所以你殺人了。」這樣嗎?
所以,還認為故意過失,不需要區分嗎


三、正文一─故意及過失的定義及類型
OK既然知道要區分故意跟過失的原因了,接下來講故意跟過失的組成要素跟類型。
⊙故意
o要素:
由『』跟『(或稱『意』)』組成,刑法第13條的「明知」跟「預見其發生」皆屬於『知』;
而「有意使其發生」跟「發生不違背本意」皆屬於『欲』。
本來是想順便想這些名詞的差別,不過講下去沒完沒了,直接看類型的區分吧!
o類型:
◐意圖故意、直接故意、間接故意(或稱『未必故意』、『條件故意』)
◐擇一故意、累積故意(或稱『概括故意』、『不確定故意』)
◐事前故意、事後故意

今天只討論第一行,比較簡單的,而由於講太多專有名詞應該有人會覺得工3小,
所以我會盡量舉例來說,以故意的強烈程度來說:意圖>直接>間接
(分類我採用另一個學者黃榮堅的舉例,因為林山田講一堆我猜很多人應該看不懂的東西)

1.意圖故意
知─行為人對於結果之出現,認為非常且必然可能。(明知+預見其發生)
欲─行為人致力於結果的出現,使終極結果付諸實際之欲望。(有意使其發生)

舉例來說,有一個戀童癖看完暗網的影片後非常想要性侵男童,並積極的找男童,
然後也做了這件事。那什麼叫做「終極結果」?
以上面的例子來說,就算戀童癖想要性侵男童也不是說想就能性侵吧?
所以行為可能會有打開電腦>上暗網>產生性侵欲望>找男童>性侵男童,
之所以要終極結果,應該沒人希望他才剛開電腦而已就被抓吧?

2.直接故意
知─行為人對於結果之出現,認為必然且有高度可能性。(明知或預見其發生)
欲─行為人有意使結果發生,但並不致力於結果之發生。(有意使其發生)

舉例來說,甲為了詐領保險金,所以放火燒了自己的房子,
而甲在放火之前也清楚的知道一定會燒到住在房子裡的乙,且亦可能波及到隔壁鄰居丙,
但是甲的最終目的是詐領保險金,而放火燒房子只是中間的目的(過程)而已,不燒就領不到了,
所以甲還是燒了房子,而且乙如甲所料被燒死了,然後也剛好波及到隔壁鄰居丙。
上述行為中,甲對於兩者(詐財及火燒房)都有意圖,在「知」的方面,清楚知道會燒死乙,
在「欲」的方面,有意使(火燒房的)結果發生,但並不致力於(燒死乙的)結果之發生,
或是(波及到丙的)結果之發生,依此判斷,甲對乙的死是直接故意,丙是間接故意(下說明間接)。

看到這,應該有人會搞不清楚意圖跟直接的差別在哪,
意圖故意比較強調『欲』的部分,非達目的絕不罷休;
而「直接故意比較強調『知』的部分,簡言之即明知故犯。
另外,主觀的構成要件其實較嚴謹的分法是分成「一般主觀構成要件」跟「特別主觀構成要件」
而「一般主觀構成要件」又分成故意跟過失,意圖就是故意的特別要件,
實務上要區分「意圖故意」跟「直接故意」最簡單的方法,
就是看法條上面有沒有『意圖』跟『明知』,不是一定,但是最快。

3.間接故意(未必故意)
知─行為人對於結果之出現,認為有可能。(預見其發生)
欲─認為有可能出現結果且任其結果發生,也不阻止。(發生不違背本意)

舉例來說,A以工業酒精製酒並販賣,B買到後飲用,結果眼睛失明。
A能預見以工業酒精製造出來的酒有讓人眼瞎的可能性,但是為了賺錢圖利,
縱使知道飲用者眼睛會失明也要賣,所以主觀上就有放任這種結果發生的心態,故為間接故意。

⊙過失
o定義:過失較故意簡單,台灣僅以有無違反「注意義務」區分,即刑法第14條的「注意」。
(有人可能有聽過『法所不容許之風險』跟『風險實現』這種要件,那是德國的,今天不討論)
o類型:
◐無認識過失(或稱『無意識過失』)、有認識過失(或稱『有意識過失』)
◐一般過失(或稱『普通過失』)、業務過失

一樣只討論第一行,比較簡單的。(如果沒特別說就是採用學者黃榮堅的舉例。)
1.無認識過失(按其情節應注意、並能注意、而不注意者)
有關於無認識過失的定義,台灣的法律並沒有特別詮釋何謂『應注意、能注意、而不注意』,
大多引用主流學者的學說來討論,所以我引用主流林山田的定義:
行為人在客觀情況及依個人情況下,負有注意義務,並具有注意能力,
但卻因為不注意或是不夠注意,在無認識的情狀下,實現不法構成要素(即犯罪結果)。

工三小?以巴友在橋上往橋下丟磚塊的例子來說,
假設G在夜深人靜時,於稀來人往的橋上往下丟磚塊,結果砸到路人甲,
對於一般人來說,『注意橋下有沒有人(以致可能被砸傷)』就是所謂的『注意義務』,
因為你往下丟時必須注意有沒有人會被砸傷,
而且這件事你是可以去注意的(畢竟非瞎子或智障),
但你卻沒有注意有沒有人就往下丟,致使砸傷路人甲,這就是無認識過失。

2.有認識過失(雖預見其能發生、而確信其不發生者)
其定義為:「行為人雖預見其行為存有相當之危險,但因低估危險程度或高估自己的能力,
或者單純認為自己非常幸運,確信結果不至於會實現,但該結果仍發生。

以上述例子可以用「有認識過失」的要件解釋嗎?可以的,只是邏輯上會發生錯誤,
應該有巴友會把「預見其能發生」解釋成:可以預見會有砸傷人的情況發生,
然後把「確信其不發生」這邊解釋成:我相信我很幸運der,所以丟磚塊不會砸傷人,
這兩個說法都沒有錯,但是在邏輯上根本已經錯誤了,依上面的例子來說,
由於你『沒有意識到會有人』,
也就是心裡上已經認定了「我他媽的哪知道半夜在這種鳥不生蛋的地方會有人?」,
在意識到『不會有人』的前提下,要怎麼「預見會有砸傷人的情況發生」呢?
有認識過失的要件已經有一個不符合了,所以應該也沒必要繼續檢驗了,
那麼同樣的情況(即從橋上往橋下丟磚塊砸傷人),有沒有可能適用「有認識過失」?
有,但是條件不一樣,也就是假設今天是發生在白天人來人往的時間點,
那麼你的注意義務已經不是只有『注意橋下有沒有人』了,
而是還可能包含了『丟磚塊會不會砸到人』,那這樣的話就符合上面的兩種說法。

到這裡也許有人會問,那我要怎麼知道什麼事情會有哪些『注意義務』?
依上面例子,好像『注意義務』根本沒有一定標準,那我怎麼知道我違反了哪些『注意義務』?
注意義務會依客觀情況及依個人情況下而有所不同,所以的確沒有一定標準,
但是這是大眾認知,其實注意義務有很多學說有提出整理,但這邊我們不討論,
其中,然後也是實務上最常用來判斷的標準,就是「經驗法則」,舉幾個例子,
♣藥劑師開藥給病人的時候,需不需要注意藥劑量、藥效或是混合吃會有哪些症狀?
♣保母需不需要知道奶嘴能不能用微波爐消毒?
♣大貨車司機需不需要知道在轉彎時車子要放慢速度?
♣看護需不需要知道照顧對象的身體狀況?

看到這邊,簡單來講就是『常識』啦!也許有人會問,常識不足怎麼辦?
那不就是低能?或是大家口中的「三寶」嗎?

那這樣不就有發生意外時,注意義務全部都用常識帶過不就好了嗎?這樣幹嘛分有無認識過失?
呃…上面只是說「實務上最常用」,以台灣來說,法官在判斷注意義務時,
會先引用「之前的判決判例」,沒有的話先參考學說,之後才是「經驗法則」,
再沒有的話就自由心證,所以自由心證不是隨便可以想用就用,
而是等真的提不出標準後才會使用,
只是…我想有人還是會認為每個法官都自由心證吧!畢竟被新聞洗腦的很成功。
不過老實說,理論上會這樣區分,在實務上其實沒啥P用,因為刑罰差不多。

再來,很多人會把『間接故意』跟『有認識過失』搞混,甚至劃上等號,
的確,因為客觀上的結果都一樣,而主觀上兩個都符合「預見其發生」,
但另一個要件就有差別了,舉個例子,
農夫甲為了賺錢,在作物還殘存農藥時就強採出售,結果A吃了之後中毒身亡,
如果甲的主觀上有「只要能賺錢,其他人死活干我P事!」的心態,那就是『間接故意』;
若其主觀上為「應該是不會吃死人吧?」的心態,那就是『有認識過失』。
間接故意的心態上會有「就算發生了,那又怎麼樣?」或「就算發生了也無所謂。」的想法;
而有認識過失的心態上會有「那是不會有問題的!」或「那是不可能發生的!」。
雖然簡單,但也因為這樣的說法,造成了一堆人在吵酒駕為何不改成故意,以下說明。


四、正文二─酒駕的爭議
目前酒駕行為的類型及其懲罰引用的法條如下:
o單純酒後駕車(酒駕但是沒撞到任何人跟物,安全回到家)
不能安全駕駛罪(刑法第185-3條)道路交通管理處罰條例第35條
o酒後駕車撞物(酒駕撞到東西)─毀損罪不罰過失,所以撞到東西一律以民事賠償論。
o肇事致人受輕重傷(酒駕撞到人)─除了以上可能還有「過失傷害(刑法第284條)」。
o肇事致人死亡(酒駕撞死人)─除了以上可能還有「過失致死罪(刑法第276條)」。
o肇事逃逸(酒駕撞人又逃跑)─除了以上可能還有「肇事逃逸罪(刑法第185-4條)」。

今天就只說明酒駕撞死人就好,其他有機會改天再聊。
粗略說明一下酒駕的要件,客觀上就是有「酒後開車」的行為,
那主觀上呢?只要有「我知道我在酒後開車」就可以構成刑法第185-3條了,
而撞死人的話,客觀上就是有「人被撞死」的結果,這應該也不需要說明,
那在主觀的部分呢?根據上面的說明,主觀分為故意跟過失,那到底是要用哪個去量刑?

首先我們先從故意(比較重的)來檢驗,也就是刑法第13條的故意要件:
「明知」、「預見其發生」、「有意使其發生」、「發生不違背本意」來討論,
我想明知預見其發生比較沒有問題,
因為「酒駕可能會比較容易發生車禍」這種事大家都知道,
那在「有意使其發生」的方面呢?這個也算是好解釋,簡單來說,
酒駕的有哪個是已經打定他就是要酒駕撞死/傷人的嗎?
還是說我就是要撞死/傷人所以才會酒駕?
另外,就算是低能好了,有人希望自己被自己達爾文掉嗎?除了自殺,
酒駕無非就是圖個方便、沒錢叫車、自滿於自己的酒量…等,但這些應該不包括達爾文自己吧?
再來『發生不違背本意』,這就是社會比較爭論的地方了,
什麼叫作『發生不違背本意』?白話來講就是酒駕有沒有撞死/傷人我都覺得沒差,
所以有些人就會解釋成,酒駕的明知酒駕不對,且也可以預見到有可能容易發生車禍,
然後撞到人他也覺得沒差,所以應該要以故意類型的「間接故意」來論才對阿!
這個說法並沒有錯,但是很可惜的是,實務上目前並不會採納這種說法,原因如下:

♣前面說過,台灣的法律判決都會參考先前的判例判決,而車禍事件幾乎都是過失判決,
除非是重大事件(ex開車直衝撞人),要突然改成故意判決,
那法官得先承受法界的非難,可能有人會說阿怎麼不效仿外國?
呃…參考判例判決的國家幾乎大部分英美法係都是,差就差在體制的完整程度…
可能有人會笑難怪恐龍法官,嗯…或許吧!不過,槍打出頭鳥,有誰要首發嗎?
場外一堆人在討論公共政策的問題如果吵起來,到最後會怎樣知道嗎?
「你既然這麼反對,怎麼不去聯屬?」如果你心態上有『為什麼我要當第一個』的話,
那你實在沒資格說不判故意的法官是操鼠辣,因為你也差不多,畢竟誰都不想當出頭鳥,
最明顯的就是勞工話題,沒人想當那個最出頭的,還不被叮到滿頭包。

♣在講第二個原因前,先說一下『罪刑法定主義』,
大家應該都知道什麼是『罪刑法定主義』吧?就是前面說的一個人如果沒有犯罪,
我們就不能說他有罪,那要怎麼確定一個人有沒有犯罪?那就是刑法規定的範圍了,
在訴訟上引用法條並經過確認無誤後,那就是有罪了。
其中,有一個步驟很重要那就是「確認無誤」,這個過程就是刑法體制所為的「偵查過程」,
你必須透過調查才會知道互告的兩個人是說真話還是假話對吧?沒有這個過程,
這樣會造成你只要提告那別人就有罪,這應該不需要多說明吧= ="
在刑事訴訟法上,有兩個很類似的概念就是『無罪推定原則』,
以及『罪疑唯利被告原則(或稱『罪疑唯輕原則』)』,
規定於刑事訴訟法第154條第299條第301條,白話來說就是,定罪是需要講求證據的,
有幾分證據講幾分話,但也就是因為這樣,所以才有所謂的自由心證-.-,但今天不談這個,
雖然法條把故意跟過失區分出來並定有明文,但是實務上故意跟過失其實並不是這麼好分,
我猜有人看到這又會冒出尬嘛分的想法,自己拉上去「二、基礎」看故意跟過失區分的原因吧,
由於訴訟的程序上,也就是在打官司時,檢察官很難證明「酒駕是打定主意故意要撞死人」的,
好啦!就算檢察官從酒駕在酒駕發生後還一副嬉皮笑臉的鳥樣,提出(勉強)「有力證據」,
證明酒駕犯案後態度不良,屬於「間接故意」要件的「發生不違背本意」(即不在乎),
所以該犯案行為應該以「間接故意」論,而非採用「有認識過失」,那又怎樣?
嗯…有一個概念叫作「從新從優原則」,這應該高中的公民就有教過,所以就不解釋了,
概念上類似刑法上『罪疑唯利被告原則』,同樣的罰則取其輕,所以實務上才不會判故意囉!
至於為什麼要取其輕?以過失為例來說,A為了要閃躲突然衝出來的C而撞傷B,
客觀要件來說A皆符合甲法:判10年跟乙法:判1年,如果從重的話,那A也太倒楣了吧?
這只是舉例,真正要講會扯到刑法的立法目的,所以不討論,繼續講不判定為故意的原因,

不知道會不會有人有疑問說,故意跟過失會同時成立嗎?客觀上會,主觀上有可能,
但是下判決的話絕對不可能,以酒駕的例子來說,由於主觀上很難去判斷酒駕的心態,
究竟是「撞死人也無所謂」還是「我的酒量很好還沒醉,所以可以開車啦!」,
亦或者是「我又沒醉,且我開車的技術超好,不會撞到人啦!」
(我個人是覺得後兩個才是酒駕的智障最會有的心態= =")
由於實務上主觀的想法很多都需要透過客觀的事實去逆推論,
在這種故意跟過失的主觀要件皆能成立的前提下,法官當然就會以『罪疑唯利被告原則』,
優先認定酒駕是過失,而不是故意了,除非有強而有力的證據證明已達故意程度,
不然很難認定是「間接故意」,當然,這只是入門判斷方式,
真的要完全區別故意跟過失的要件還真的得引用前面提到的不容許風險跟風險實現,
這兩個是啥?這個是進階的東西所以這邊不討論,不然又要長篇論述了。
至於為何要用「罪疑唯利」而不講「從新從優」或「無罪推定」就好?
類似不等於等於,不同的地方請參考:
最高法院101年台上2696判決、102年台上3128判決、105台上2933判決。
其實也不用去看,因為大概就是在講一些公民課本裡可能會出現的東西= ="

♣第三個原因的話,比較像是在講「如果酒駕懲罰引用故意而非過失的話,會怎樣?」
今天討論的主題是酒駕,但是我要說,需要引用故意跟過失概念的法律,
酒駕只是小小的一部分而已,這句話在工三小?
首先,酒駕的問題在刑法上被歸類在「公共危險罪」裡,而公共危險罪有個很重要的特色,
處罰未遂犯,什麼是未遂?白話來說就是沒有成功的意思,
而在處罰酒駕的刑法第185-3條「不能安全駕駛罪」裡還加入了處罰「抽像危險犯」的概念,
那這兩個結合在一起有什麼恐怖的?酒駕還不是才罰關兩年或20萬?對於富二代又沒差!
這邊我要先講「抽像危險犯」的問題,因為這個概念就是直接假設行為人是有罪的了,
也就是『假設』行為人『可能』會侵犯到社會或他人的權利,所以先『假定』你有罪,
而如果你要脫罪,就必須舉證你不會危害到社會或他人,
基本上這跟罪刑法定原則是相牴觸的,可能有人會覺得很好阿,酒駕本來就有罪了!
舉個例子,由於大家都已經先入為主的認為會酒駕的全部都是垃圾了,
確實是大部分啦= ="所以舉酒駕的例子實在沒什麼說服力,我改舉戀童癖殺人犯當例子,
假設像戀童癖殺人犯之類的罪犯我們都假設為「抽像危險犯」,那會有什麼後果?
在判斷是否為抽像危險犯中有個要件,就是行為人只要符合某些特定行為即可構成犯罪,
那…什麼叫作「某些特定行為」,這個就需要依照生活的經驗法則了,
然後判斷行為是否會不會對於重要法益容易造成實質為害了,
簡單來說就是依照經驗法則判斷會不會容易產生公共安全的問題,
以酒駕來說,如果每年全台只有一件,那「酒駕」這個行為就不會被列為「某些特定行為」了,
另外,「某些特定行為」是客觀上符合即可,不會管你主觀上內心想法的,
也就是說如果戀童癖殺人犯在犯案後,被發現電腦存有非常多的蘿莉圖片,
再加上有越來越多的智障相爭效法戀童癖殺人犯,且剛好電腦也都存有非常多的蘿莉圖片,
那麼「電腦存有非常多的蘿莉圖片」這個行為就會被列為「某些特定行為」,
而符合這個要件的人就會被當作是抽像危險犯了,
只是,有人會跳出來說,我的內心很純潔,只是想看蘿莉而已!又沒想過要犯罪!
「誰管你去死阿!誰叫你要存蘿莉圖片?」有沒有覺得這句話,
跟「誰管你去死阿!誰叫你要酒駕?」有異曲同工之處?
講到這邊我應該不需要在講下去了吧,放心好了,目前法律沒有制訂相關法律啦,
只是要告訴各位「抽像危險犯」是非常具有侵害人權法益的法律,要引用此概念時要很小心,
既然很侵害人權法益,那為何刑法第185-3條要引用這個概念呢?阿就…吵出來的結果阿…
還不都酒駕的智障越來越多?再加上媒體的渲染下,酒駕就變成十惡不赦的罪了。

再來講未遂的概念,首先,過失沒有未遂的問題,有的話那也只是在紙上談兵而已,
理論上有,但實務上沒有過失未遂的概念,舉例來說,A開車撞傷B,
主觀只會有故意的「我要開車撞他」跟過失的「我不小心開車撞到他」而已,
不會有所謂的「我不小心開車『沒有』撞到他」,這種說法很蠢,
因為客觀來說結果就是A沒有撞到B,既然客觀的要件都沒了,那主觀還成立個P?
OK既然知道過失沒未遂問題,也就是說不處罰未遂囉?是的,那…有什麼問題?

拉到上面去看我們討論的東西:「如果酒駕懲罰引用故意而非過失的話,會怎樣?」
既然未遂不會發生過失的問題,也就是未遂只發生在故意的情形,所以反過來說,
故意會有未遂的問題,馬的感覺在講廢話,看下去就知道了= ="
如果酒駕懲罰引用故意的話,也就會有未遂的問題了,那這會造成什麼情況呢?
首先,先說明一下,酒駕行為如果單純就只有酒駕,但是沒有撞到人,那就沒有未遂問題了,
由於目前實務上酒駕皆採過失論,所以沒有「過失傷害未遂」或是「過失致死未遂」這東西,
如果改採故意論,就可能會有「傷害未遂」或是「殺人未遂」了,
我們把酒駕撞人分成「喝酒開車」跟「撞死/傷人」這兩個部分,
前面的話,引用的是刑法第185-3條,且無未遂問題,有酒駕行為就是罰,
那後面的「撞死/傷人」引用的是「傷害罪」跟「殺人罪」,兩個都有未遂問題,
那這樣在實務上會有怎樣的情況?舉幾個例子:
♠A與同事相約下班後去海產店小酌一杯,席間由於氣氛甚佳就喝了兩杯酒,
而散會後基於方便,便自己駕車回家,而行車途中A注意到了B似乎準備闖紅燈,
於是就加速行駛提早避開B,使其免於被自己撞到的可能。

♠C受D邀請至D家中吃晚餐,兩人也因為相談甚歡喝了好幾杯酒,
喝到最後D建議C乾脆先暫住一晚,隔天再回家,
而C有鑑於最近酒駕懲處日益嚴格便答應了D的提議,到了隔天後C便開車離開了D家,
但因為酒意未退,於是行駛至途中時便將車停在了不會妨礙交通的路旁睡起覺來,
但C不知道的是,其停車位置平常由於人煙稀少的緣故,已經淪為飆車族尬車的地點了,
而飆車族於某個時間點亦如往常般於該地點尬車,但因為不知道該地點停有C車,
在煞車不及下便撞上了C車,又由於該飆車族是於行駛中加速後與C車相撞,因此當場死亡。

♠E在網路上看到許多網友對於某餐廳的藥膳薑母鴨評價極高,
於是安排了一天假日前往了該餐廳,而在點餐前,
點餐人員告知E其招牌藥膳薑母鴨的食材中含有酒精,E同意並於不久後便吃到該藥膳薑母鴨,
而飽足後便開車準備回家,其於行經某十字路口的待轉區時聽到了救護車鳴笛,
這時有輛小貨車為了趕在救護車到時,於是加速了行駛的速度,
而E為了避免被撞到便向前移動,但這個動作由於對向來車並未注意到,
於是便撞到了E車,又由於該車駕駛是一名敗血病患者,因此失血過多死亡,
而E經過酒測後酒測值為0.28mg/L。

上面的例子中ACE都知道自己有喝酒,所以就是酒駕的明知,且也可以預見車禍的發生,
至於「撞到人他覺得有沒有差」這點我們不需要討論,因為我們的前提就是皆採故意論,
因此在客觀要件上,第一個成立傷害及殺人未遂(加速視為有撞死/傷人意圖),
第二個直接成立殺人既遂,C如果沒死就是傷害既遂及殺人未遂,
第三個在客觀上往前行駛的動作視為有撞死/傷人意圖,所以敗血病患者沒死也是殺人未遂論。
要怎麼判斷是不是未遂?呃…非常困難,因為未遂的學說派系一堆,白話來說就是,
看誰嘴砲的比較有理,所以如果我要告你什麼罪的未遂,那我就是把嘴砲點到最高就可以了,
不過這只是開玩笑啦!判斷未遂標準還是要看判例判決跟學說的,
之所以要舉上述的例子是因為,我想倒楣的成份是占比較大的,
因此我們才要限制「間接故意」的判斷不能無限上剛,或是說當故意跟過失同時成立時,
需採「罪疑唯利原則」,如果看到這邊還是有人覺得酒駕就是該死刑,那麼我們就繼續講下去。

♣老實說,危險的駕駛行為,酒駕並不是最大宗的,還包括超速、超車、開車講電話、
闖紅燈、疲勞駕駛、無照駕駛…等舉凡會違反交通規則的駕駛行為皆是,
如果只有酒駕採用故意,而其他法律卻採用過失,這樣會變成雙重標準呢!
不知道有沒有人注意到,上面的故意論前提是也符合「過失」的要件,
只是按大家要求採故意論來說而已,也就是把「罪疑唯利原則」拿掉,兩者取其重,
應該有人會問那就直接讓它符合故意就好阿!幹嘛還要看過失?
那是不可能的,因為故意跟過失的要件裡就是因為有兩個要件很類似,
所以才會有同時成立故意跟過失的情形,也就是「發生不違背本意」跟「而確信其不發生者」。

所以我才說既然在『同時成立故意跟過失』,且兩者取其重的前提下,
如果只有酒駕採這樣的標準的話是不是不公平?畢竟是吵出來的結果…
按照上面的說法,大家最好都能保證自己不要撞到人呢!畢竟大家都知道並且能預見,
開車是有一定的風險,哪天要是撞到三寶,就會變成殺人/傷害未遂犯了。
這想法還不錯啦!為了怕變成殺人犯,大家都不要開/騎車,全都用走路的就好,超級安全。


五、想法
最後是我的個人想法啦!所以可以直接下拉,我是認為酒駕過失致死是可以提高刑罰,
但是應該是在刑法第185-3條作修正提高刑罰,而不是將過失傷害/殺人罪提高到死刑,
前面有講過,並不是只有酒駕才會發生過失傷害/殺人的情況,
醫療、航空、餐飲、傳統產業、運輸…全部都把死刑列進過失裡,呃…
那醫療、航空、運輸業應該會先少一半,這幾個好像是致死率比較高的,
而且郭台銘如果酒駕撞死人處死刑,應該會引發失業潮…
另外,機動工具增加「酒精鎖」似乎是個不錯的政策,對岸在酒駕的問題是採連坐,
處罰同桌勸酒的跟提供酒精類的餐飲業老闆,這個方法不知道有沒有比較符合大家的期待?
不過…我覺得最嚴重的酒駕問題還是出在於,發生酒駕的大部分不是超級有錢不然就是窮光蛋,
罰不怕的原因就是我錢多或是要錢沒有,然後爛命一條,這篇文章有講到酒駕者的類型,
解決酒駕問題還是先對於國內外名下沒有財產的人提出像樣的懲處吧= ="

另外,死刑並不是完全有效的,像擄人勒索就是因為只有死刑,所以才一堆撕票案,
改成非死刑後,撕票的機率是有下降的,不過…案件卻提升了ㄏㄏ,算反效果嗎XD
如果酒駕變成死刑,酒駕過失傷害/致死的案件可能會下降,
不過我猜應該酒駕肇事逃逸的會增加。

六、回答問題
嗯…其實這個是懶人包啦!上面有講的應該都可以回答問題了,所以這邊就直接給懶人看吧!

「酒駕遠大於其他所謂應注意而未注意的過失所造成的傷亡,如果不能說是蓄意殺人,
那改作蓄意傷人呢?」傷害跟殺人的分別在於客觀要件,主觀要件上同樣都包括故意跟過失,
所以不可能殺人用故意跟過失論,而傷害只論故意。

「只要喝酒,然後再去撞人,這樣就不會被說是故意的了…」想太多,
刑法上有所謂的「原因自由行為理論」,就是在對付這種人,
以為說自己是神經病或是喝酒,所以沒有判斷能力之類的就沒罪嗎?刑法第19條有相關規定。
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